Expte. N°: 11166/20 -Foja: 18/26- B.- S/.MEDIDA CAUTELAR
(ESTADO MUNICIPAL) –
Resolución Cautelar
Año 2020. “Año del Congreso Pedagógico” – Ley N 3114-A.
N 108 / Resistencia, 04 de junio de 2020.
AUTOS Y VISTOS:
Para dictar resolución en los autos caratulados: “B. S/ MEDIDA CAUTELAR”, Expte. N 11166/20, y CONSIDERANDO:
I.- A fs. 01/07 se presenta el Sr. Fabricio Nelson Bolatti, con patrocinio letrado y por su condición de Concejal, con el propósito de mantener vigente los derechos de los contribuyentes y ciudadanos en general, solicitando se dicte medida cautelar innovativa contra el Concejo Municipal de la ciudad de Resistencia y/o el Presidente del mismo cuerpo colegiado, con el objeto de que se ordene la suspensión de los efectos de la Ordenanza N° 13.258, y sus Anexos Impositivo y Tributario, retroactivamente a la fecha de su promulgación.
Relata que el día 17/12/19 el Concejo Deliberante dio tratamiento al presupuesto para el año 2020 y a la Ordenanza General Tributaria e Impositiva para dicho ejercicio. Que en esta oportunidad se trató y votó el proyecto de ordenanza de manera general con la presencia de los once miembros del Concejo. Que los Concejales agrupados en el “Bloque UCR” se abstuvieron de votarla, y con el voto positivo de los siete miembros restantes del Concejo, su Presidente consideró sancionada la Ordenanza N° 13.258 con el solo tratamiento general.
Destaca que, analizados los dos tercios de los once miembros, surge que la votación que aprobó la ordenanza no se realizó con los dos tercios exigidos por la normativa legal aplicable, para lo que se necesitaban ocho votos favorables. Que, a los fines de determinar los dos tercios del órgano colegiado, se procede a multiplicar once por dos, y el resultado veintidós se divide por tres, obteniendo como corolario la suma de siete con treinta tres centésimas, por lo que la cantidad de siete votos afirmativos no llegó a los dos tercios necesarios para la sanción de la Ordenanza N° 13.258 que determinó los impuestos.
Entiende que la sanción precisaba, para su aprobación, los dos tercios del cuerpo, según el Reglamento Interno, o en su defecto una doble lectura, como lo determina la Carta Orgánica Municipal. Que ninguna de estas dos etapas procedimentales se cumplió en el dictado de la Ordenanza N° 13.258.
Indica que el proceso legislativo necesario para el dictado de esta norma lo determina el Reglamento Interno, el que además de la mayoría agravada, prevé para todos los casos el debate, el tratamiento en general y finalmente su tratamiento en particular, el que no se desarrolló, incumpliéndose el art. 103 del Reglamento Interno cual marca la finalización del procedimiento legislativo y la consecuente sanción de la norma.
Arguye que la sanción de la Ordenanza N° 13.259 no cumplió con la cantidad de votos necesarios, ni con el procedimiento previo para asignar impuestos a los contribuyentes regulado por la Ley Orgánica Municipal, la Carta Orgánica Municipal y el Reglamento Interno del Concejo Municipal. Transcribe normas que considera aplicable. Que, al no llevarse adelante el tratamiento en particular necesario para resolver el contenido de la norma, este se desconoce, puesto que el texto final fue concluido por Secretaría del Concejo y su Anexo III nunca fue
publicado.
Sostiene que la ordenanza resulta nula e inconstitucional al vulnerar de manera manifiesta los principios de publicidad, legalidad, igualdad y razonabilidad. Que, al no sancionar la ordenanza de la manera prevista en el ordenamiento legal, se vio impedido de tratar y votar la norma en particular, atentando contra la representación del pueblo y el sistema de gobierno.
Funda la procedencia de la medida interpuesta al sostener que el peligro en la demora consiste en la gravedad del caso, en la inmediata aplicación del nuevo cuadro tarifario y en los irreparables daños al derecho constitucional que configuró el proceso ilegal e ilegítimo que dio origen a la ordenanza atacada.
Entiende que la verosimilitud en el derecho surge del conjunto de normas vulneradas, resultando cierto y concreto el derecho que pretende tutelar.
Requiere prestar caución juratoria. Ofrece pruebas y funda en Derecho. Hace reserva del Caso Federal y peticiona.
A fs. 17 se llamó autos para resolver.
II.- La Sra. Juez Natalia Prato, dijo: 1.- Planteada la cuestión en los términos expuestos, destaco que la eventual procedencia de la medida cautelar encuentra su razón de ser en la verosimilitud del derecho invocado y en el peligro de la demora.
Ambos extremos deberán ser ponderados de manera prudente, en tanto su admisión posee un carácter eminentemente restrictivo por tratarse de una medida decretada con anticipación al análisis profundo y fuera del marco del debido proceso contradictorio. Por ello, el mérito de la providencia cautelar
requiere la concurrencia de todos los presupuestos legales, de donde se desprende que la falta de acreditación de alguno de ellos, no pueda ser relevado, dispensado o suplido por la presencia de los restantes.
Asimismo, debe tenerse presente que toda ley u ordenanza goza de presunción de legitimidad, mientras su inconstitucionalidad o nulidad no haya sido declarada por autoridad competente, por lo que una medida cautelar cuya finalidad consista en suspender la aplicación de una norma resulta de excepción y de restrictiva interpretación. Sin embargo, tal idea debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 316:2855, entre muchos otros).
Para decretarlas no se requiere un alto grado de certeza respecto del derecho invocado por quién las solicita, bastando que a través de un examen prudente de los hechos alegados y del material probatorio incorporado a la causa, se perciba un fumus bonis juris de entidad suficiente para que, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, lleve al convencimiento del juzgador la conveniencia de acceder a las mismas.
La Corte Suprema expuso que, “como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (Fallos: 340:757; Fallos: 315:2074), y que: “Si el juez estuviese obligado a extenderse en consideraciones respecto de las distintas circunstancias que rodean la relación jurídica, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar. En ese marco, en esta instancia procesal, se presenta el fumus bonis iuris, comprobación acerca de la apariencia o verosimilitud en el derecho invocado por la actora y exigible a toda decisión precautoria” (Fallos: 329:2949).
Bajo tales premisas merit o si en el sub examine se re nen los recaudos exigidos para la procedencia de la medida solicitada como complemento de la acción de amparo.
2.- Efectuada la aclaración precedente, en el particular se solicita una medida cautelar cuyo objeto es la suspensión de los efectos de la Ordenanza N° 13.258, y sus Anexos Impositivo y Tributario, retroactivamente a la fecha de su promulgación, por la supuesta trasgresión a su procedimiento de formación y sanción regulado en la Carta Orgánica Municipal y en el Reglamento Interno del Concejo.
Siendo éste el tema a dilucidar, y analizados los agravios manifestados, encuentro configurado prima facie los presupuestos de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
Respecto del primero de ellos, observo en la versión taquigráfica de la Sesión Ordinaria N° 36 (reservada a fs. 09), celebrada el 17/12/19 por el Concejo Municipal, que habiéndose dado entrada al despacho de la Comisión de Hacienda y presupuesto, por el cual aconseja aprobar el proyecto de Ordenanza General Tributaria e Impositiva para el ejercicio fiscal 2020 -con modificaciones- (Pto. 5.2.4, Reserva 4ª), la Concejal Alicia Frías solicitó su tratamiento sobre tablas (Pto. 6.1). Seguidamente, iniciado el tratamiento del proyecto de ordenanza, el despacho
es aprobado en general y se habría sancionado inmediatamente la Ordenanza General Tributaria e Impositiva N° 13.258 para el ejercicio fiscal del año 2020, con el voto afirmativo de siete concejales y cuatro abstenciones (Pto. 6.4).
Conforme lo establecen los arts. 98, 99, 100, 101 y 103 del Reglamento Interno del Concejo Municipal, cumplida la votación para definir la aprobación del proyecto en general, se habría sancionado la Ordenanza sin pasar previamente a la discusión en particular, omitiéndose su lectura artículo por artículo, inciso por inciso, período por período o punto por punto. Ello habría, en principio, impidiendo al amparista debatir u opinar sobre el contenido de los mismos, proponer textos sustitutivos y votar en particular por su aprobación o rechazo.
Tampoco, prima facie, se habría cumplido con la doble lectura exigida por el art. 153 de la Carta Orgánica, necesaria para la modificación de los tributos existentes, restringiendo nuevamente las facultades y competencias deliberativas del Sr. Bolatti para aquella oportunidad.
Ello me persuade de que la verosimilitud del derecho resulta acreditada, por lo que corresponde acceder a lo requerido y dictar una medida que mantenga la situación de derechos existente con anterioridad a la Ordenanza impugnada, garantizando de este modo y preventivamente la vigencia de las prerrogativas, facultades y competencias constitucionales del actor, quien estaba investido de representatividad para participar en el debate y en la votación en particular.
A lo que se agrega que concurre el recaudo del peligro en la demora, teniendo en cuenta que la normativa atacada de inconstitucional está vigente y ya estaría produciendo sus efectos. Por ello, de no accederse a esta instancia cautelar, la sentencia -cualquiera sea su resultado- podría tornarse de cumplimiento imposible y abstracta, ante la ausencia de otra medida idónea tendiente a salvaguardar las prerrogativas del actor para participar en el debate y en la votación en particular, cuales correspondían darse para formar la voluntad general propia de nuestro sistema representativo de gobierno.
La constatación de un peligro de daño irreparable en la demora, pide una apreciación atenta a la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego operado por una
posterior sentencia (Fallos: 306:2060). Precisamente, para evitar que ello ocurra, el ordenamiento jurídico ha previsto la procedencia de medidas cautelares que retrotraigan la situación al statu quo previo a la situación planteada, a fin de resguardar los derechos constitucionales conculcados y sobre los que se requiere inmediata protección jurisdiccional.
Se ha dicho que “la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional destinada más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia a cumplir eficazmente su obra. En consecuencia las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento” (conf. Alfredo Di Iorio, “Nociones sobre la Teoría General de las Medidas Cautelares”, Nota en Rev. La Ley, 1978-B).
La efectividad de la tutela judicial se halla muchas veces condicionada por la eficacia de los medios procesales a través de los que se intenta la conservación del derecho o situación jurídica litigiosa durante la sustanciación del proceso. Es que, no puede olvidarse que hay supuestos en que el Juez debe pronunciarse urgentemente y antes de la sentencia definitiva, ordenando el cumplimiento inmediato de su mandato a fin de impedir un gravamen irreparable (conf. Roland Arazi y Carlos Eduardo Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación: comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, T. I, Ed. Astrea, Bs. As., año 1983, pág 743).
Al respecto, también se señaló que: “La constitucionalidad del amparo tuvo por finalidad robustecer la tutela judicial efectiva, también receptada en diversos tratados (confr. art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 2 pto. 3 ap ap. b, del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Para llegar a este fin, la medida cautelar podrá resultar, en ciertos casos, un elemento imprescindible, ya que su desconocimiento podría llevar a la imposibilidad de dictar una sentencia til en situaciones de urgencia” (Cám. Nac.
de Apel. en lo Cont. Adm. Fed., Sala IV, in re “Río Negro S.R.L.”, del 22/09/98).
En ese contexto, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece una medida cautelar, debo preservar adecuadamente los derechos y prerrogativas constitucionales que se dicen vulneradas, enderezando la cuestión con el propósito de evitar situaciones de muy dificultosa o imposible reparación ulterior (Fallos: 320:1633). Ello, sin perjuicio del carácter provisorio, interino y mutable de las medidas cautelares, en el sentido de que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen (conf. Santiago Fassi, “Códigos Procesales”, Ed. Astrea, año 1971, pág. 330 y sig.).
Consecuentemente, configurándose en autos los presupuestos que habilitan la procedencia de la medida, y sin que ello implique adelantar juicio sobre la pretensión de la acción principal, estimo conducente ordenar la suspensión de los efectos de la Ordenanza N° 13.258, y sus Anexos Impositivo y Tributario, retroactivamente a la fecha de su promulgación, hasta que sea resuelta la acción de amparo. Debiendo informar la demandada a este Tribunal su cumplimiento, en el término de dos (2) días. Líbrese cédula, con copia de la presente Resolución, al Sr. Intendente y al Sr. Presidente del Concejo de la Municipalidad de Resistencia, haciéndose saber al profesional a cargo de su confección que se encuentra disponible el siguiente teléfono para consultas respecto del funcionamiento
de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones (3624259150).
CON HABILITACI N DE DÍAS Y HORAS INHABILES.
En cuanto a la contracautela, deviene suficiente la caución juratoria que deberá prestar el accionante.
III.- El Sr. Juez Héctor Felipe Geijo, dijo: 1.- Adhiero al voto de la Magistrada preopinante; sin embargo, creo necesario realizar las consideraciones que paso a exponer.
En este orden de ideas y de acuerdo al planteo formulado, como así el propósito y título empleado por el actor para gestionar la medida, requiere en el marco de la provisionalidad del examen recabar su legitimación, el origen de la misma y la posibilidad de generar un pronunciamiento jurisdiccional que dé sustento a lo que en definitiva se resuelva con motivo de la cautela solicitada, y sin introducirnos en el tema principal interiorizarnos de un aspecto que es de aplicabilidad incluso para la acción principal intentada.
Si bien podría considerarse prematuro el examen de una legitimación activa y pasiva, habida cuenta la posibilidad de que la consideración y eventual dictado o rechazo de una medida cautelar puede provenir de un juez incompetente, es necesario examinarla porque ello permitirá cierto grado de estabilidad respecto
de lo que se decida con alcance, reiteramos a los términos del tratamiento de la acción principal incoada y cuestionamiento de una norma emitida por una entidad autónoma.
Quien act a como actor se identifica como Concejal del Municipio de Resistencia, carácter que acredita con la copia del Diploma que adjunta a fs. 11 de la causa principal y que surge con motivo de la sesión ordinaria de fecha 17/12/19 (Sesión Ordinaria N 36, Reunión N 39) que, como tal, admite que su accionar tenga por
fundamento no un título personal, sino una intervención como miembro integrante del órgano que dicta una norma.
Por ello es importante, más allá de las discusiones doctrinarias respectivas, “…el alcance de la expresión utilizada de “interés legítimo”, y otras que la situación sugiere,…” ya que se ha dicho que son “…nacidas las más de ellas no en el campo del derecho constitucional sino en otros de jerarquía infraconstitucional, …” pues
“…basta ser ciudadano argentino para tener derecho a reclamar de los jueces el cumplimiento de la Constitución, si ella se encuentra en trance de ser alterada de un modo que pueda ser considerado contrario a sus propias disposiciones…” (considerando 11 del Voto de Carlos Fayt en autos: P.304.XXVII “Polino, Héctor y otro c/ Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/ amparo”).
La interpretación de la intervención no resulta un problema de legitimación corriente para que exista un interés legítimo, sino habilitar las facultades para reclamar o denunciar la existencia de una situación que podría considerarse en controversia con disposiciones constitucionales, en el marco del sistema de
control difuso vigente en el derecho federal y local (art. 31 C.N.).
Esto es así y nunca tan actual ya que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “(…) frente a tal situación fundante no cabe hablar de dilución de un derecho con relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de la fuente de todo derecho. Así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza cierta de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé (…)” (Fallos: 313:594, considerando 21 , disidencia del Dr. Fayt; en sentido concordante C.S.J.N., Fallos : 306:1125).
A su vez, es criticada y cuestionada en la presente cautelar una norma de origen municipal (Ordenanza N 13.258, y sus anexos) que es calificada de inconstitucional y nula, que por su naturaleza necesariamente corresponde sea advertida como proveniente de una autoridad con calidades autónomas, legales y legítimas.
Las previsiones de la Constitución Provincial, antes de la reforma de 1994, reconocía el carácter autónomo de los municipios como una descentralización política de tercera categoría. Esta discusión o consideración ha perdido virtualidad ante la clara especificación de los arts. 182 y 185 de la Constitución Provincial, y un mayor grado de certeza a partir de la existencia del dictado de un estatuto que determina las facultades de la entidad y a partir del deslinde de facultades se distancia de la organización provincial como descentralización de segundo grado.
Las referencias precedentes no surgen como antojadizas, sino por el contrario son la delimitación del contexto necesario para reconocer que su organización política como tal tiene potestades propias que la hacen en cuanto a su funcionamiento, la autonormatividad y autogobierno como consecuencia de su suficiencia institucional.
Ahora bien, en este marco, el municipio de la ciudad de Resistencia, a través de los órganos competentes y por imperio de las previsiones del art. 205, inc. 3, de la Constitución Provincial, la Carta Orgánica -sobre atribuciones y deberes del Consejo- contempla sancionar anualmente el presupuesto del Municipio y sus modificaciones (art. 137, inc. 12, Carta Orgánica Municipal) y también dictar anualmente la Ordenanza General Impositiva y Tributaria y demás ordenanzas que establezcan y determinen tributos (art. 137, inc. 13, Carta Orgánica Municipal).
Retomando, la existencia de un cuestionamiento sobre el procedimiento del dictado de una norma de un órgano perteneciente a una entidad autónoma, por una denuncia de nulidad y tacha de inconstitucionalidad, reporta a la jurisdicción un pronunciamiento sobre el particular cuando es excitada a tal fin.
Así, ante un pedido concreto de cautela en casos de cuestionamiento de una norma municipal, los Jueces debemos verificar la confirmación de los supuestos de procedencia, que si bien se emparentan con los principios generales en la materia, reportan un mayor grado de estrictez producto de los principios
de presunción de legitimidad, exigibilidad y ejecutoriedad, conforme se delantara.
Es que la Justicia no puede, seg n se entiende, declarar de oficio la invalidez de un acto, sin perjuicio de la posibilidad de decretar la Inconstitucionalidad de oficio, tal cual lo ha reconocido nuestro Alto Tribunal (in re “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Pcia. de Corrientes”, C.S.J.N., Fallos 324:3219), pero sí, si ella le es requerida a través de una protección efectiva y, aunque reporte un momento cautelar, que genera la obligación de decirla; como en el caso en análisis, examinar la existencia o no del mérito para abordar el tema, y así poder considerar la posibilidad de suspender o no los efectos de la decisión asumida, y en su caso cautelar el cumplimiento mientras se discute la cuestión principal que se trata.
Es que la mejor doctrina tiene dicho: “(…) El juez no puede, sin abdicar de lo más elemental de su función que es decir el derecho, partir a la inversa de una mal entendida solidaridad con el poder, ni tener una postura de compromiso inicial con el acto, las leyes, sentencias, etc.: su compromiso nico es con la justicia y el
orden jurídico, en cuya c spide se halla el orden p blico internacional, los tratados internacionales y supranacionales y la Constitución Nacional. Ese es el compromiso de un juez que ejerza su jurisdictio. Pues no será decir el derecho, sino mentirlo, preferir a los actos de menor rango en la escala normativa, que son del poder de turno y preterir a las normas supremas del ordenamiento, que son las permanentes de un orden jurídico respetuoso del bien com n (…)” (conf. Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, T.III, capítulo V, pág. 21).
Ahora bien, realizadas las necesarias consideraciones previas que hacen a la función y atribución para pronunciarse sobre un planteo cautelar que, como tal, pretende “(…) la suspensión de los efectos de la Ordenanza N 13258/19 y sus Anexos, Impositivo y Tributario con el propósito de mantener vigente los
derechos de los contribuyentes y ciudadanos en general…”, requiere el cumplimiento de los presupuestos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y la existencia de un perjuicio, además de la respectiva contracautela.
“(…) A través del proceso cautelar se tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener con otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de este proceso y el pronunciamiento de la sentencia dictada (…)” (conf. Lino Enrique Palacios, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., año 1998, pág. 773 y sig.), ya que la actividad preventiva asegura que el transcurso del tiempo que demanda la labor jurisdiccional no perjudique o agrave el menoscabo que estaría sufriendo el derecho que le asiste o reclama la parte.
Así, se verifica en el presente, que el pedido de cautela despliega todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de compensar las prerrogativas del poder p blico, pues más allá de las alegaciones de la necesidad de no otorgarlas por la prevalencia del interés público sobre el
interés individual, el principio de legalidad de los órganos del estado, la presunción de legitimidad -ya apuntada- y el principio de la solvencia del estado, es necesario que las personas en forma individual o colectivamente cuenten con medios preliminares de evitar la afectación de derechos, aunque sea durante el lapso del otorgamiento de la medida requerida.
Si bien es cierto que en el caso de las medidas cautelares contra el estado (cualquiera de sus grados) reporta rigor en la valoración, se aplican por analogía los principios de la Ley Adjetiva Civil y Comercial (C.S.J.N., Fallos 268:276 considerando 7 in fine) y en especial respecto del interés p blico, los jueces
debemos valorarlo al momento de decidir el otorgamiento de una medida cautelar, y a n más, reconocemos que constituye la finalidad ltima de toda función estatal, que consiste en definitiva en la realización de la justicia.
“(…) El interés p blico o bien com n reconducen no ya al interés propio de la administración sino a los intereses generales de la comunidad a la cual la Administración sirve, por lo que exigir su valoración no supone afirmar, en nuestra opinión, la primacía de un interés p blico superior al de la propia legalidad del accionar administrativo porque éste no se puede desarrollar, en un Estado de Derecho, en contradicción con aquélla…” (conf. Julio Rodolfo Comandira, “Procedimiento Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada”, Ed. La Ley, Bs. As., año 2003, pág. 257 y sig.).
“(…) La garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, puede también formularse, desde una cierta perspectiva, como la garantía de la tutela judicial efectiva.
De manera muy simple es posible caracterizar esta garantía constitucional como el derecho del administrado a que el Estado organice los medios necesarios para que el `servicio de la justicia´ sea prestado eficazmente, de tal manera que la
actuación desarrollada sea suceptible de producir la finalidad buscada…” (conf. Rodolfo Barra, “Efectividad de la tutela judicial frente a la administración: suspensión de ejecutoriedad y medida de no innovar”, ED 107-419).
En el campo del derecho p blico, la tutela judicial reconoce un aspecto particularmente delicado, cual es el del control de la actividad de una entidad autónoma, que no solo debe considerarse a los efectos de la garantía real de los derechos fundamentales o libertades p blicas, sino también para la efectividad de los derechos de acción positiva en que se traduce el Estado Social. Así porque el derecho a un proceso justo, consagrado por el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, no se limita a procesos penales, sino que se extiende a los procesos que tiendan a la determinación de derechos y garantías de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otra carácter, e inexcusablemente los problemas que se puedan presentar con motivo de disputas entre los ciudadanos y las entidades p blicas con motivo de la actividad de esta ltima.
El reconocimiento de un bloque normativo con origen internacional con jerarquía constitucional no ofrece dudas que en el marco del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional conlleva una obligación positiva y explicita del Estado, en cuanto parte del sistema interamericano de derecho que, como tal, requiere una adecuada protección que provea recursos judiciales efectivos, actuales y acordes con la situación investigada. “(…) El Derecho Judicial Argentino ha deducido del derecho constitucional a la Defensa en Juicio (es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos), el de la posibilidad de ocurrir ante los tribunales
de justicia y obtener de ellos una sentencia til (…)” (C.S.J.N., Fallos: 307:282 -Santos-, Fallos: 308:155 -Cristou-, Fallos 311:682 -Moriña-).
2.- Efectuada la aclaración precedente, en el particular se solicita una medida cautelar cuyo objeto es la suspensión de los efectos de la Ordenanza N° 13.258, y sus Anexos Impositivo y Tributario, retroactivamente a la fecha de su promulgación, por la supuesta trasgresión a su procedimiento de formación y sanción regulado en la Carta Orgánica Municipal y en el Reglamento Interno del Concejo.
Conforme adelantáramos, la procedencia de la medida peticionada requiere el cumplimiento de los presupuestos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y la existencia de un perjuicio, además de considerar también la respectiva contracautela, por lo que pasaremos al análisis de tales extremos.
Respecto del primero de ellos, observo en la versión taquigráfica de la Sesión Ordinara N° 36 (reservada a fs. 09), celebrada el 17/12/19 por el Concejo Municipal, que habiéndose dado entrada al despacho de la Comisión de Hacienda y Presupuesto, por el cual aconseja aprobar el proyecto de Ordenanza General Tributaria e Impositiva para el ejercicio fiscal 2020 -con modificaciones- (Pto. 5.2.4, Reserva 4ª), la Concejal Alicia Frías solicitó su tratamiento sobre tablas (Pto. 6.1). Seguidamente, iniciado el tratamiento del proyecto de ordenanza, el despacho
es aprobado en general y se habría sancionado inmediatamente la Ordenanza General Tributaria e Impositiva N° 13.258 para el ejercicio fiscal del año 2020, con el voto afirmativo de siete concejales y cuatro abstenciones (Pto. 6.4).
Conforme lo establecen los arts. 98, 99, 100, 101 y 103 del Reglamento Interno del Concejo Municipal, cumplida la votación para definir la aprobación del proyecto en general, se habría sancionado la Ordenanza sin pasar previamente a la discusión en particular, omitiéndose su lectura artículo por artículo, inciso por inciso, período por período o punto por punto. Ello habría, en principio, impidiendo al amparista debatir u opinar sobre el contenido de los mismos, proponer textos sustitutivos y votar en particular por su aprobación o rechazo.
Tampoco, prima facie, se habría cumplido con la doble lectura exigida por el art. 153 de la Carta Orgánica, necesaria para la modificación de los tributos existentes, restringiendo nuevamente las facultades y competencias deliberativas del Sr. Bolatti para aquella oportunidad.
Ello nos persuade de que la verosimilitud del derecho resulta acreditada, por lo que corresponde acceder a lo requerido y dictar una medida que mantenga la situación de derechos existente con anterioridad a la Ordenanza impugnada, garantizando de esta manera los derechos que menciona el actor a título personal pero, fundamentalmente como él expresa, “…con el propósito de mantener vigentes los derechos de los contribuyentes y ciudadanos en general…”, es decir, con la intención de que sean extendidos a los contribuyentes y ciudadanos de Resistencia. A lo que se agrega que concurre el recaudo del peligro en la demora, teniendo en cuenta que la normativa atacada de inconstitucional está vigente y ya estaría produciendo sus efectos. Por ello, de no accederse a esta instancia cautelar, la sentencia -cualquiera sea su resultado- podría tornarse de cumplimiento imposible y abstracta, ante la ausencia de otra medida idónea tendiente a salvaguardar las prerrogativas del actor para participar en el debate y en la votación en particular, cuales correspondían darse para formar la voluntad general propia de nuestro sistema representativo de gobierno.
La constatación de un peligro de daño irreparable en la demora, pide una apreciación atenta a la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego operado por una posterior sentencia (Fallos: 306:2060). Precisamente, para evitar que ello ocurra, el ordenamiento jurídico ha previsto la procedencia de medidas cautelares que retrotraigan la situación al statu quo previo a la situación planteada, a fin de resguardar los derechos constitucionales conculcados y sobre los que se requiere inmediata protección jurisdiccional.
“(…) Que, particularmente, la prohibición de innovar apunta a la preservación de una situación de hecho o de derecho existente en un momento procesal determinado. Su finalidad es impedir que, mediante su alteración por las partes durante el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento imposible, o ilusorio el derecho que ella reconoce…” (conf. Osvaldo Gozaini, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. L.L., Bs. As., año 2011, pág 1060 y sig., con cita del fallo CNCiv., Sala F, del 6-6-96, L.L, 1997-C,
pág. 954).
Se ha dicho que “la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional destinada más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia a cumplir eficazmente su obra. En consecuencia las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe
recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento” (conf. Alfredo Di Iorio, “Nociones sobre la Teoría General de las Medidas Cautelares”, Nota en Rev. La Ley, 1978-B).
De ello se deduce que la naturaleza jurídica de lo cautelar es de garantía, pues su destino es prevenir el impacto del tiempo en el proceso (conf. Osvaldo Gozaini, “Medidas cautelares contra el Estado”, L.L., 2013-C, pág. 762), así como que la modificación sustancial de las circunstancias de hecho y de derecho vigentes en un tiempo determinado, generen un perjuicio de imposible, gravosa o muy dificultosa reparación ulterior.
La efectividad de la tutela judicial se halla muchas veces condicionada por la eficacia de los medios procesales a través de los que se intenta la conservación del derecho o situación jurídica litigiosa durante la sustanciación del proceso. Es que, no puede olvidarse que hay supuestos en que el Juez debe pronunciarse
urgentemente y antes de la sentencia definitiva, ordenando el cumplimiento inmediato de su mandato a fin de impedir un gravamen irreparable (conf. Roland Arazi y Carlos Eduardo Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación: comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, T. I, Ed. Astrea, Bs. As., año 1983, pág 743).
Al respecto, también se señaló que: “La constitucionalidad del amparo tuvo por finalidad robustecer la tutela judicial efectiva, también receptada en diversos tratados (confr. art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 2 pto. 3 ap ap. b, del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Para llegar a este fin, la medida cautelar podrá resultar, en ciertos casos, un elemento imprescindible, ya que su desconocimiento podría llevar a la imposibilidad de dictar una sentencia til en situaciones de urgencia” (Cám. Nac.
de Apel. en lo Cont. Adm. Fed., Sala IV, in re “Río Negro S.R.L.”, del 22/09/98).
En ese contexto, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece una medida cautelar, debo preservar adecuadamente los derechos y prerrogativas constitucionales que se dicen vulneradas, enderezando la cuestión con el propósito de evitar situaciones de muy dificultosa o imposible reparación ulterior
(Fallos: 320:1633). Y de manera especial, como en el caso, cuando se trata de una pretensión cautelar articulada respecto de actos de la autoridad p blica, su procedencia se encuentra determinada por la existencia de cuestionamientos sobre bases “prima facie” verosímiles (C.S.J.N. Fallos 250:154, 251:336; 307:1702; 314:695) acerca de su ilegalidad o arbitrariedad.
La falta de cautelar en este caso, sería una causa fuente de perjuicio con la paradoja que es de extender a ambas partes intervinientes, como son quien la solicita y sobre quienes se peticiona y respecto de la persona jurídica contra quien se dicta. Ello por cuanto de aplicarse un tributo cuestionado que es tachado de
inconstitucional y con un procedimiento de formulación nulo, podría generar luego de resuelta la cuestión principal una lesión de una u otra parte ya sea desde donde se observe el resultado del litigio.
Así es que se explicita que los perjuicios invocados han de ser graves, de dificultosa reparación ulterior y que la verosimilitud ut supra aludida debe vincularse, tanto con el derecho invocado, como con la ilegitimidad argumentada, respecto de la cual, se han verificado, prima facie, serios y graves indicios al
respecto; toda vez que, en la forma apuntada, la existencia de interés p blico en crisis ha de generar efectos jurídicos o materiales irreversibles.
Ello, sin perjuicio del carácter provisorio, interino y mutable de las medidas cautelares, en el sentido de que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen (conf. Santiago Fassi, “Códigos Procesales”, Ed. Astrea, año 1971, pág. 330 y sig.). Consecuentemente, configurándose en autos los presupuestos que habilitan la procedencia de
la medida, estimo conducente ordenar la suspensión de los efectos de la Ordenanza N° 13.258, y sus Anexos Impositivo y Tributario, retroactivamente a la fecha de su promulgación, hasta que sea resuelta la acción de amparo.
Debiendo informar la demandada a este Tribunal su cumplimiento, en el término de dos (2) días. Líbrese cédula, con copia de la presente Resolución, al Sr. Intendente y al Sr. Presidente del Concejo de la Municipalidad de Resistencia,
haciéndose saber al profesional a cargo de su confección que se encuentra disponible el siguiente teléfono para consultas respecto del funcionamiento de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones (3624259150). CON
HABILITACI N DE DÍAS Y HORAS INHABILES.
Tal como se expone, la medida cautelar que por el presente se otorga, sin que ello importe adelantar opinión sobre la cuestión de fondo, que habrá de ser materia de decisión en el litigio en oportunidad de dictarse sentencia definitiva, cabe entender que la pretensión esgrimida por el accionante aparece sustentada en
circunstancias que autorizan a considerar suficientemente abonado, actualmente, el presupuesto del peligro grave para la comunidad representada e identificada como “contribuyentes y ciudadanos en general”, para habilitar la procedencia de la cautela requerida.
La extrema medida peticionada requiere que el perjuicio que se invoque, a esos fines, sea de naturaleza tal que exista un verdadero peligro en la demora relativo al interés objetivo de la sociedad, con sustento en los elementos enunciados que informan el el marco de la estrechez cognoscitiva que informa el marco actual de la causa, inherentes a su interés general haciendo viable la cautela solicitada.
En cuanto a la contracautela, deviene suficiente la caución juratoria que deberá prestar el accionante.
Por lo expuesto, la Sala Primera de la C-MARA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO;
RESUELVE:
I.- HACER LUGAR a la medida cautelar innovativa peticionada por el Sr. Fabricio Nelson Bolatti, y ORDENAR la suspensión de los efectos de la Ordenanza N13.258, y sus Anexos Impositivo y Tributario, retroactivamente a la fecha de su promulgación, hasta que sea resuelta la acción de amparo.
Debiendo informar la demandada a este Tribunal su cumplimiento, en el término de dos (2) días. Líbrese cédula, con copia de la presente Resolución, al Sr. Intendente y al Sr. Presidente del Concejo de la Municipalidad de Resistencia.
II.- PREVIA CAUCIÓN JURATORIA que deberá prestar el accionante.
III.- REGÍSTRESE, notificar conforme Anexo a la Resolución N 162/19 del Superior Tribunal de Justicia -Reglamentación de las notificaciones electrónicas-.
Conforme lo establecen los arts. 98, 99, 100, 101 y 103 del Reglamento Interno del Concejo Municipal, cumplida la votación para definir la aprobación del proyecto en general, se habría sancionado la Ordenanza sin pasar previamente a la discusión en particular, omitiéndose su lectura artículo por artículo, inciso por inciso, período por período o punto por punto. Ello habría, en principio, impidiendo al amparista debatir u opinar sobre el contenido de los mismos, proponer textos sustitutivos y votar en particular por su aprobación o rechazo.
Tampoco, prima facie, se habría cumplido con la doble lectura exigida por el art. 153 de la Carta Orgánica, necesaria para la modificación de los tributos existentes, restringiendo nuevamente las facultades y competencias deliberativas del Sr. Bolatti para aquella oportunidad.
Ello me persuade de que la verosimilitud del derecho resulta acreditada, por lo que corresponde acceder a lo requerido y dictar una medida que mantenga la situación de derechos existente con anterioridad a la
Ordenanza impugnada, garantizando de este modo y preventivamente la vigencia de las prerrogativas, facultades y competencias constitucionales del actor, quien estaba investido de representatividad para participar en el debate y en la votación en particular.